הגנת פטנט על תוכנה
היתרון העצום בהגנה על תוכנת מחשב באמצעות פטנטים הוא בחוזק הזכויות הניתנות ע"י חוק הפטנטים. בעל פטנט רשום יכול למנוע אחרים מלעשות, להשתמש או למכור מוצרים המפירים את הפטנט הרשום. בהקשר של תוכנה, בעלים של פטנט רשום יוכל, למשל, למנוע אחרים מלהשתמש באלגוריתם לשימוש מוחשי מסוים (למשל אלגוריתם לדחיסת תמונת GIF) ללא רשות, או מלשווק תוכנת מחשב אשר מבצעת פעולה באופן מסוים (לדוגמה שליטה בתליך ייצור).
בניגוד לפטנט, מאפשרים דיני זכויות היוצרים, למנוע העתקה אך רק של דרך ביטויו של רעיון. בהקשר של תוכנה, יוכל בעל זכות היוצרים למנוע את שכפולה של התוכנה, העתקה של קוד התוכנה (source code)והעתקת תצורת המסכים ותוכנם.
הגנה רחבה יותר של זכויות יוצרים מקיפה גם את שלבי הפיתוח של התוכנה, אך נדרש להוכיח כי למפר הייתה גישה למסמכי הפיתוח (כלומר, נדרשת הוכחה של העתקה בפועל).
יש לציין כי מאחר ובמהותם, דיני זכויות היוצרים נועדו להגן על דרך ביטוי הרעיון ולא על הרעיון עצמו, הרי שדינים אלו לא יוכלו למנוע פיתוח של תוכנה מתחרה הכוללת את אותם הרעיונות של תוכנה קיימת.
לפיכך, האסטרטגיה המועדפת להגנה על תוכנות מחשב הינה רישום פטנט, המאפשר הגנה על העקרונות והאלגורתמים העומדים בבסיס התוכנה.
אולם – רישום פטנטים על תוכנות מחשב לא היה בעבר דבר טריוויאלי ועד היום קיימת מחלוקת בסוגיה. מאחר ובבסיס כל תוכנה עומד אלגוריתם הנחשב לרעיון אבסטרקטי, ומאחר ורעיונות אבסטרקטים מנויים כאחד הסייגים לרישום פטנט, נקבע כי אלגורתמים כלשעצמם אינם יכולים להרשם כפטנט. גישה זו מנעה בעבר רישום פטנטים על תוכנות מחשב.
במשך השנים, השתנתה בהדרגתיות המדיניות של משרדי הפטנטים, והכירה ברישום פטנטים על תוכנות המשולבות בתהליך חיצוני בעל תועלת לכשעצמו.
מדיניות הרישום שונה בכל מדינה ומדינה, כאשר ארה"ב, אשר הכירה לראשונה ברישום פטנט על תוכנות, נחשבת לבעלת המדיניות הטולרנטית ביותר בנושא זה. להלן סקירה תמציתית של המגמה הכללית בארה"ב, אירופה וישראל ברישום פטנטים על תוכנות מחשב.
המצב המשפטי בארה"ב
בארה"ב נולדה הגנת הפטנט על תוכנות מחשב כבר בראשית שנות השמונים, בפסק הדין Diamond v. Diehr נקבע כי ניתן לרשום פטנט על אלגוריתם מתמטי (תוכנה), כאשר "זה אינו בא לפתור בעיה מתמטית בתהליך או מכלול אלא כאשר הוא מיושם בהליך או מכלול אשר מבצע פונקציה עליה באים חוקי הפטנט להגן".
בעקבות פסק דין זה, גיבש משרד המשפטים האמריקאי הנחיות בנוגע לרישום פטנטים על תוכנה, ובעקבות הנחיות אלו, ניתנו פסקי דין רבים שאיפשרו רישום פטנטים על תוכנה במצב בו התוכנה היא חלק מתהליך שכמכלול ראוי להגנת פטנט.
הקו המנחה העומד בבסיס הפסיקה האמריקאית, הינו כי תוכנת המחשב צריכה להפיק תוצר מוחשי, ממשי ומועיל ( a useful, concrete and tangible result).
במשך השנים, שימשה הגדרה הרחבה זו לצורך הרחבת התחומים בהם ניתן לרשום תוכנות מחשב כפטנטים.
בתחילה נדרשה תוצאה פיסית מוחשית כגון שילוב התוכנה במכשיר רפואי הבודק את פעימות הלב של החולה או שיפור תהליך ייצור תעשייתי. בשנות ה-90, חלה התגמשות נוספת במדיניות רישום הפטנטים על תוכנות המפיקות תוצרים חיצוניים. גם תוכנת מחשב המביאה לתוצאות פחות "מוחשיות" תהיה ראויה לרישום פטנט. השופטים ריץ´ וברייסון, בפסק הדין המוביל State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc הכירו בחישוב כלכלי של מניות ע" תוכנה כתוצר ממשי.
למרות הפרשנות הרחבה שנקבעה ב – State Street Bank & Trust Co., נשארה ה"מוחשיות" הנדרשת למתן רישום פטנט על תוכנה, שנויה במחלוקת. בית במשפט העליון האמריקאי נדרש להכריע בשאלה האם תוכנה העושה שימוש בפונקציה מתמטית פשוטה ("בוליאנית") לצורך חישוב פרמטר המשמש כאינידקטור ברשת תקשורת (AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc., 1999) ראויה לרישום כפטנט. במקרה זה נטען כי התוצאה המוחשית של התוכנה הינה השימוש אשר נעשה באינדיקטור לצורך חיוב שיחות בין לאומיות. בית המשפט קבע כי מכיוון שתהליך החישוב הביא לתוצאה מוחשית ממשית ויעילה הוא עומד בתנאי החוק לקבלת רישום פטנט.
בנוסף להנמכת דרישת התוצאה המוחשית, חלה התפתחות דרמטית נוספת בפסק הדין State Street Bank & Trust Co., כאשר השופט ריץ´ פסל את הסייג כי שיטה לעשיית עסקים (a method of doing business) אינה ראויה לרישום פטנט.
התפתחות זו גרמה למשרד הפטנטים האמריקאי לגבש מדיניות אשר מתייחסת לתחום הספציפי של רישום שיטות עסקיות ( ראה http://www.uspto.gov/web/menu/busmethp/index.html ) .
המדיניות המתירנית של רישום פטנטים בארה"ב זכתה לביקורת רבה בעיקר מצד העמיתים האירופאים אך גם מצד ארגונים אמריאים אשר טוענים כי המדיניות מחזקת בעיקר את המונפול של חברות המחשבים הגדולות כגון IBM ופוגעת בתחרות החופשית.
המצב המשפטי באירופה
לפי חוקי הפטנטים האירופים, תוכנות מחשב כשלעצמן אינן ניתנות לרישום פטנט. לפי פרשנות שהתהוותה מהליכי ערעור על רישום פטנטים, התהפתחה מדיניות המאפשרת רישום תוכנות שיש להן "אפקט טכני", מעבר לאינטרקציה הרגילה בין תוכנה לחומרה.
פירוש המושג אפקט טכני אינו חד משמעי. אחד הפירושים שניתנו בעבר התייחסו לפטנט של חברת IBM, המכיר בשינוי תצורת מסכים ושילוב בינהם כאפקט טכני.
באוקטובר 2001 הוציא משרד הפטנטים האירופאי, בהתבסס על פסקי דין העוסקים בסוגיה זו, הנחיות חדשות לבוחנים לרישום פטנטים הכוללות הוראות כיצד להתייחס לתוכנות מחשב. הנחיות אלו מאמצות את הגישה הדורשת "אפקט טכני" כתוצאה מהפעלת התוכנה ומסווגות את ההגדרה של המונח "אפקט טכני" לפי מספר קטגוריות: שליטה בתהליך תעשייתי, עיבוד נתונים המייצגים אוביקטים פיסיים ממשיים או תפקוד פנימי של חומרת המחשב מעבר לאינטרקציות ה"נורמליות" בין תוכנה לחומרה, כדוגמת: שיפור יעילות פעולת רכיבי המחשב, טיפול באבטחה או ניהול משאבי המחשב.
באופן כללי, המדיניות האירופית שמרנית ואינה מכירה בהרחבות שנעשו ע"י האמריקאים לגבי אפקטים אבסטרקטיים בכלל ולגבי ההתפתחויות הקשורות לשיטות לעשיית עסקים בפרט.
גישה זו באה לידי ביטוי גם במסגרת הארגון העולמי לקניין רוחני WIPO, כאשר השלוחה האירופאית שלו הוציאה הנחיות חדשות לפיהן פטנטים בקטגוריות ספציפיות לא ייבחנו ע"י הבוחנים האירופים, אחת הקטגוריות הינה "שיטה לעשיית עסקים".
המצב המשפטי בישראל
בישראל לא קיימת מדיניות ברורה באשר לרישום תוכנות מחשב, למעט מספר פסקי דין המאמצים את הגישה האמריקאית בתחילת דרכה, לפיה ניתן לרשום תוכנות מחשב המשלבות תהליך בעל תוצאה מוחשית פיזית כגון שיפור מערכת הזרקת דלק במסוקים(United Technologies Corp נ´ רשם הפטנטים).
לאור הסכמים בינלאומים בתחום הקניין הרוחני שנחתמו במסגרת אמנת TRIPS, נעשו מספר שינויים בחוק הפטנטים, אחד השינויים הרחיב את הגדרת המושג המצאה ל"כל תחום טכנולגי", יש הגורסים כי ניתן לראות בשינוי זה כהכרה בקטגורית תוכנות המחשב לצורך רישום פטנט.
הפרקטיקה
בפועל ישנו מצב של חוסר בהירות לגבי השאלה אילו תוכנות תצלחנה להרשם כפטנט. חוסר בהירות זה נובע ברובו מהעובדה כי פסקי הדין העוסקים בסוגיה של רישום פטנטים על המצאות מבוססות תוכנה, אינם מעניקים את הכלים או יוצרים חוקים בהירים שיאפשרו לעורכי פטנטים להגיע לקביעה מושכלת, אילו מהתוכנות, אם בכלל, תרשמנה כפטנט.
בפועל, למרות הדרישות המשפטיות המחמירות, אשר אמורות למנוע במרבית המקרים רישום פטנט על תוכנה, פטנט מבוסס תוכנה נרשם לעתים קרובות, בעיקר בגלל חוסר בהירות במצב המשפטי הקיים.
לסיכום, הפרקטיקה מוכיחה כי (לפחות בארה"ב) לא קיימת בעייתיות רבה להשיג רישום פטנט על המצאות מבוססות תוכנה. אולם, בעוד שההגנה על תוכנה באמצעות רישום פטנט הינה ההגנה החזקה ביותר, תהליך רישום הפטנט הינו ארוך ויקר. בחירה באפשרות של הגשת בקשת פטנט על תוכנה, צריכה להשוות בין ערך התוכנה (הפוטנציאל הכלכלי בשווק התוכנה) מחד גיסא לבין עלות תהליך הגשת הפטנט ורישומו (יחד עם הסיכויים לקבלת רישום) מאידך.
