מבוא

השנים האחרונות התאפיינו בהתפתחות מואצת של עולם האינטרנט, ככלל, ושל השימוש בכלי הפופולארי ביותר באינטרנט, הדואר האלקטרוני, בפרט.

הפיכתו של הדואר האלקטרוני לאחת הדרכים המקובלות ביותר לתקשורת בין אנשים, לצד העלויות האפסיות של השימוש בו בממדי ענק, הפכו כלי זה לאחד מן הצינורות השיווקיים העיקריים.

דיוור ישיר בדואר אלקטרוני הוא חלק מהגדרה רחבה יותר של המונח "דיוור ישיר". למונח זה מספר משמעויות. בישראל, קובע חוק הגנת הפרטיות כי דיוור ישיר הוא:

"פניה אישית לאדם, בהתבס על השתייכותו לקבוצת אוכלוסין שנקבעה על פי איפיון אחד או יותר של בני אדם, ששמותיהם כלולים במאגר מידע".

הגדרה מעורפלת זו אינה דומה כלל להגדרה בארה"ב של המונח המקביל לדיוור ישיר, Direct Marketing. מונח זה הוגדר על ידי Direct Marketing Association, האיגוד המסחרי הגדול ביותר בארה"ב הנותן שירות לעסקים המעוניינים בשיווק ישיר אינטראקטיבי, באופן הבא:

"Any direct communication to a consumer or business recipient that is designed to generate a response in the form of an order (direct order) a request for further information (lead generation) and/or visit to a store or other place of business for purchase of specific products of services."

לצד השימוש בדואר האלקטרוני ככלי שיווקי לגיטימי, במגבלות סבירות ותוך שמירה על פרטיותו של מקבל הדואר האלקטרוני, התפתחה בשנים האחרונות מגמה של הפצה מאסיבית ביותר של הודעות "דואר זבל" (המכונה SPAM) – דואר פרסומי אותו אין המשתמש מעונין לקבל, במקרה הטוב, והודעות הנושאות תוכן פורנוגרפי, הצעות מגונות, נסיונות תרמית כספיים, ואף וירוסים וסוסים טרויאניים מזיקים, במקרה הפחות טוב. הפצה זו היא אטרקטיבית במיוחד, בין השאר, בשל הקושי הרב להתחקות אחר הגורם השולח הודעות דואר אלקטרוני אלה.

הבעייתיות בהפצת דואר זבל באה לידי ביטוי במספר מישורים: ראשית, דואר זבל כולל לעתים קרובות הודעות המכילות מידע שיווקי על תוכניות פירמידה והודעות בעלות תוכן מיני ו/או פדופילי. שנית, דואר זבל מביא לעלייה עצומה בצריכת משאבי רשת. בשנת 2003, כחצי מכלל תעבורת הדואר האלקטרוני ברשת הכילה דואר זבל. הבעיה החמירה עוד יותר לאחרונה, עם התגברותו העצומה של זרם הוירוסים המועברים באמצעות הדואר האלקטרוני, הצורכים משאבי רשת רבים במיוחד. שלישית, דואר הזבל מביא לאיום על האמינות והביטחון שלנו ברשת. על מנת להגדיל את תפוצות דואר הזבל, התפתחה מגמה של השתלטות של זבלנים על שרתים של משתמשים תמימים (תופעה הידועה בשם open relay). כך יכולים הזבלנים, מחד, להיות מוגנים מפני זיהוי ומפני הודעות חוזרות נזעמות, ולהגדיל, מאידך, את תפוצת הודעות דואר הזבל.

עד שנת 1996, נשמרה תופעת ה- SPAM על אש קטנה, יחסית, בעיקר הודות לסטיגמה השלילית כנגד מפיצי SPAM.

תופעה שרווחה אז, וקיימת עד היום היא תופעת ה- Netiquette, אשר בתרגום חופשי ניתן לכנותה "פוליסות של התנהגות ראויה ברשת". במשך הזמן, נוצרו סטנדרטים לגבי מה מקובל ומה אינו מקובל, עד שבשלב כלשהו כמעט כל ספקי השירותים החלו לפרסם איסור להשתמש במשאביהם לצרכי דואר זבל.

הבעייתיות בדרך התמודדות זו הינה שההשפעה שיש לרגולציה עצמית על שליחת דואר זבל הלכה וירדה, וכיום היא מועטה. מרבית בעלי העסק הרציניים אינם שולחים דואר זבל, ו"שומרים על הכללים". דואר הזבל הפך לפעילות שמתבצעת בשוליים, ולרוב, מושא הפרסום הוא אתר פורנוגרפי, הצעות להתעשרות מהירה, אתרי קזינו וכד´. כלפי קבוצות שוליים אלה, לחץ חברתי הינו כמעט וחסר משמעות, שכן הן מפרסמים אלה אינם חוששים מפגיעה בתדמיתם, במוניטין שלהם, וכד´. כמו כן החוקים של ה – Netiquette הינם נטולי מנגנוני אכיפה. כל המאמצים החברתיים בנושא דואר הזבל עלו בתוהו, בעיקר משום שלשלוחי דואר הזבל אין כל עניין לעזור או להשתתף במאמצים אלה.

יחד עם זאת, עקרונות ה- Netiquette, כללי ההתנהגות – הם שעמדו בבסיס החוקים אשר נחקקו בשלב המאוחר יותר. לפיכך, חשוב להבין את כללי ההתנהגות בתחום זה, כמו גם את העקרונות בבסיס משלוח הודעות דואר לגיטימיות. כללים ועקרונות אלה ייסקרו להלן.

דיוור ישיר בהסכמה

היות והבעיה הגדולה ביותר שהתעוררה בהתייחס לדיוור ישיר היתה בעיית הפגיעה בפרטיות, הרי שהשאלה החשובה ביותר היא האם הדיוור הישיר נעשה בהסכמת הנמען או ללא הסכמתו. חשוב להבין, בהקשר זה, כי פגיעה בפרטיות מתארת אקט אשר נעשה ללא הסכמה. כאשר אדם מסכים לקבל דואר פרסומי (או לכל פעולה אחרת), אין זו פגיעה בפרטיות. לפיכך, כל שעל מפרסם לעשות על מנת לשלוח דואר פרסומי לאדם, הוא לקבל את הסכמתו לכך.

מעבר לחשיבותה המשפטית של ההסכמה לקבל דואר פרסומי, להסכמה זו חשיבות שיווקית אדירה. אנשים מביעים נכונות רבה להיחשף למסרים אשר הסכימו לקבלם, בעוד שהינם מגיבים בעוינות למסרים אשר לא הוזמנו על ידיהם. מיטיבה לתאר הגיון זה הפסקה הבאה:

"…the preferred approach from legal and consumer standpoints is to deliver email messages only to those individuals who have explicitly consented to receive the email. Gathering an opt-in from consumers is essential for gaining their trust, retaining their business, and minimizing legal risks…"

Brady brewer and Tri Tran, "Consumer Privacy: Some Email marketing best practices"

הסכמה לקבל דואר פרסומי יכולה להיות תוצאה של התעניינות הנמען בשירותי המפרסם, התעניינות המביאה אותו להצטרף לרשימת תפוצה כזו או אחרת (הצטרפות לרשימת תפוצה באינטרנט נקראת "Opt in"), או של מתן תמריץ כלשהו – תוכן איכותי, תשלום כספי, וכד´.

אם נפרוט את האמור לעיל לפרוטות, הרי שיש לוודא כי ההסכמה אשר ניתנה היא הסכמה כנה ואמיתית. הסכמה שכזו היא הסכמה העומדת בשני תנאים: הראשון, כי ניתנה הודעה נאותה לגולש בדבר משמעותה המדוייקת של ההסכמה. השני, כי ההסכמה ניתנה על ידי הגולש באופן מודע, ולא בהיסח הדעת.

מתן הודעה הולמת

כאמור, על מנת שנוכל לומר כי הצטרפותו של מאן דהוא לרשימת תפוצה ("Opt in") נעשתה בהסכמה, נצטרך להשתכנע כי הוא היה מודע להשלכותיה המדויקות של הצטרפותו זו. על ההודעה הניתנת לו להיות גלויה, כנה, ומלאה, ולכלול, כבר בעמוד האינטרנט בו מתבצעת ההצטרפות בפועל, את המשמעויות העיקריות של ההצטרפות. במידה ונדרש פירוט, יש להציב קישור בולט בקרבת מקום (ובאותו עמוד) למדיניות הפרטיות של האתר, שם יינתן פירוט נוסף.

חשוב ביותר כי ההודעה תכלול את עיקרי השימושים אשר בכוונת המפרסם לעשות בכתובת הדואר האלקטרוני שניתנה לו. כמו כן, במידה ובעתיד יהיה המפרסם מעונין לעשות שימושים נוספים באותה כתובת אותם לא פירט בהתחלה, יהיה עליו לבקש הסכמה נוספת אף לכך.

מתן ההסכמה

על מנת לוודא כי מתן ההסכמה נעשה באופן מודע, יש לדרוש צעדים אקטיביים מצדו של הנמען על מנת להביע את הסכמתו. צעדים אלה יכולים להיות מסוגים שונים: כך, למשל, לחיצה על כפתור "Submit" של טופס, לאחר סימון ב-V של תיבת סימון (CheckBox) המבטאת הסכמה לקבלת דואר פרסומי, תבטא הסכמה מלאה ואמיתית יותר מאשר לחיצה על כפתור ה-Submit כאשר תיבת הסימון מסומנת ב-V כברירת מחדל. מאידך, העתקת קטע טקסט מסוים ולחיצת Submit לאחר מכן, תבטא הסכמה מלאה ואמיתית יותר מאשר לחיצה על כפתור ה- Submit לאחר קריאת הטקסט. לעניין זה, חשובים גם גודל הפונט, אורך הטקסט, ואלמנטים נוספים.

על מנת לוודא כי ההסכמה נמשכת לאורך זמן, רצוי בהחלט לחדשה מדי תקופה של שנה-שנתיים (לבקש הסכמה מחודשת). כמו כן, על כל הודעת דואר שנשלחת במסגרת רשימת התפוצה יש לאפשר יציאה מרשימת התפוצה (Opt out) באופן נוח ופשוט, על מנת לוודא כי הסכמתו של הנמען לקבל הודעות כאלה נמשכת. בקשה ל- Opt out יש לכבד באופן מיידי.

אם כן, ניתן לאפיין, כאמור, סוגים שונים של הסכמות, כאשר ככל שההסכמה דורשת צעדים אקטיביים יותר, תגבר הנטייה לומר כי הסכמה זו הינה מלאה ואמיתית. נהוג להבחין בין 3 סוגים שונים ונפוצים של הסכמות להיכלל ברשימת התפוצה:

1. Single Opt in (או Opt in "רגיל") – הסכמה זו באה לידי ביטוי, לרוב, באישור המשפט "כן, ברצוני לקבל דואר פרסומי", אישור אשר מכניס את הנמען באופן אוטומטי לרשימת התפוצה.
2. Confirmed Opt in – לאחר מתן ההסכמה הראשונית, נשלחת אל הנמען הודעת דואר אלקטרוני ראשונית המברכת אותו על הצטרפותו לרשימה, מסבירה על משמעויות ההצטרפות ומאפשרת לו להסיר את שמו מן הרשימה.
3. Double Opt in – לאחר מתן ההסכמה הראשונית, נשלחת אל הנמען הודעת דואר אלקטרוני הדורשת ממנו לבצע פעולה אקטיבית נוספת (בדרך כלל, להקליק על קישור כלשהו), על מנת לסיים את תהליך ההצטרפות לרשימת התפוצה. ללא פעולה זו, לא יסתיים תהליך ההצטרפות.

דיוור ישיר שלא בהסכמה

ניתן לסכם ולומר כי הכלל הרווח היה שניתן לשלוח דואר פרסומי בהסכמה או אם ישנה מערכת יחסים עסקים קודמת.

יחד עם זאת, מגמת החקיקה שהתפתחה, על מנת לאזן כראוי בין הרצון לעודד משלוח דואר פרסומי, ככלל, לבין הצורך למנוע משלוח דואר זבל, היא שמשלוח דואר פרסומי בדיוור ישיר ללא הסכמה הוא מותר, אך על משלוח כזה לעמוד במספר סייגים.

כדוגמא לחוק אופייני המתיר משלוח דואר פרסומי באינטרנט בסייגים הבאנו את החוק במדינת קולורדו. החוק קובע כי הודעה הנשלחת שלא בהסכמה ולא כתוצאה מקשר עסקי קודם תהיה מותרת, אם תעמוד בתנאים הבאים:

• בשורת הנושא יציינו שלוש האותיות הראשונות כי מדובר בפרסומת, ולאחריהן יבוא מקף ("Adv-").
• גוף ההודעה יכלול אפשרות פשוטה ונוחה להסרה מרשימת התפוצה, בחינם.
• אין לעשות שימוש בכתובת שונה או שגויה על מנת להסוות את השולח האמיתית של ההודעה.
• אין לשלוח הודעות למי שהכניס עצמו לרשימת "Do not call" (על רשימות אלה יפורט בהמשך).

בישראל, משולבות ההוראות המתייחסות לדיוור ישיר בחוק הגנת הפרטיות הישראלי. חוק זה מייחד פרק שלם לנושא ההגנה על מאגרי מידע.

ראשית, קובע החוק חובת רישום מאגר מידע המשמש לדיוור ישיר:

• ס´ 17ד לחוק הגנת הפרטיות קובע כי לא יוחזק מאגר מידע המשמש לשירותי דיוור ישיר, אלא אם הוא רשום בפנקס מאגרי המידע ואחת ממטרותיו המוגדרות היא דיוור ישיר.
• על מנת לנהל או להחזיק מאגר מידע כאמור, יש להחזיק רישומת על המקורות שמהם נתקבל המידע ועל המועדים בהם נתקבל. יש לזכור כי העברת מידע מגוף אחד אשר קיבל מידע לגוף אחר אשר עושה בו שימוש מסחרי הינה אסורה (ע"פ ס´ 2 לחוק).

שנית, קובע החוק כי הודעה הנשלחת בדיוור ישיר תכלול:

• הודעה שהפניה היא בדיוור ישיר.
• יצורף מספר מאגר המידע הרשום בפנקס מאגרי המידע.
• תצורף הודעה על זכותו של מקבל הפניה להימחק מן המאגר, בצירוף המען שאליו עליו לפנות לשם כך (אין הוראות לגבי אופן ההמחקות, ולא נקבע כי עליה להיות בחינם).
• את זהותו ומענו של בעל מאגר המידע, שבו מצוי המידע, ואת המקורות מהם קיבל מידע זה.

לרוע המזל, כאמור, הוראות אלה אינן חלות, ככל הנראה, על משלוח דואר אלקטרוני פרסומי, וכל זאת, כתוצאה מניסוח לקוי של החוק:

סעיף 17ד לחוק הגנת הפרטיות קובע, כאמור, כי "לא ינהל אדם ולא יחזיק מאגר מידע המשמש לשירותי דיוור ישיר, אלא אם כן הוא רשום בפנקס מאגרי המידע ואחת ממטרותיו המוגדרות היא דיוור ישיר".

ראשית, מאגר מידע מוגדר בחוק כ"אוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי המיועד לעיבור ממוחשב למעט…(2) אוסף הכולל רק שם, מען ודרכי התקשרות, שכשלעצמו אינו יוצר איפיון שיש בו פגיעה בפרטיות לגבי בני האדם ששמותיהם כלולים בו, ובלבד שלבעל האוסף או לתאגיד שבשליטתו אין אוסף נוסף"; "מידע" מוגדר כ"נתונים על אישיותו של אדם, מעמדו האישי, צנעת אישיותו, מצב בריאותו, מצבו הכלכלי, דעותיו ואמונותיו". מכאן שהחוק קובע כי במרבית המקרים מאגר הכולל רק שם, מען ודרכי התקשרות אינו מאגר מידע, ובכל מקרה, כתובת דואר אלקטרוני כלל אינה חוסה תחת הגדרת המונח "מידע" בחוק. מכאן, שקשה לראות במאגר כתובות דואר אלקטרוני מאמר מידע, ולפיכך, לא חלות עליו הוראות חוק הגנת הפרטיות

שנית, "דיוור ישיר" מוגדר כ"פנייה אישית לאדם, בהתבסס על השתייכותו לקבוצת אוכלוסין שנקבעה על פי איפיון אחד או יותר של בני אדם ששמותיהם כלולים במאגר מידע". פניה מוגדרת, אמנם, כ"לרבות בכתב, בדפוס, בטלפון, בפקסימיליה, בדרך ממוחשבת או באמצעי אחר", כך שברור למדי שהמחוקק התכוון לכלול פניות בדואר אלקטרוני תחת הגדרת הדיוור הישיר, אך קשה לומר שדואר זבל הינו פניה לאדם בהתבסס על השתייכותו לקבוצת אוכלוסין שנקבעה על פי איפיון אחד או יותר. דואר זבל אינו מתבסס על דבר, מלבד העובדה שכתובת הדואר האלקטרוני של אותו אדם מופיעה אי שם ברשת האינטרנט. מכאן, שקשה לראות כיצד חובת רישום מאגר המידע וחובת ההודעה כהגדרתם בחוק חלות על דיוור ישיר שנעשה באמצעות דואר אלקטרוני.

ניתן, אם כן, לראות, כי חוק הגנת הפרטיות, בהיותו חוק אשר אינו ייחודי לאיסור על SPAM בדומה לחוקים במדינות זרות, אינו חל כלל וכלל, ככל הנראה, על משלוח הודעות דואר אלקטרוני פרסומי בישראל.

אף על פי כן, יש הסבורים כי הוראות חוק הגנת הפרטיות יפורשו בהרחבה ואכן יוחלו על דואר אלקטרוני פרסומי. מקור משפטי אפשרי לכך הוא ההוראות הכלליות של חוק הגנת הפרטיות, אשר אינן מתייחסות דווקא למאגרי מידע ודיוור ישיר.

סעיף 1 לחוק קובע כי: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". סעיף 2(9) אוסר על שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה. בהקשר זה, בפסק דין משנת 1994 (מדינת ישראל נ´ ונטורה) קבע כב´ השופט ג´ בך כי גם כתובתו ומספר הטלפון של אדם נכללים בין ענייניו הפרטיים. הלכה זו עשויה להיות מוחלת גם על כתובות דואר אלקטרוני.

כך או כך, מפרסמים שונים מתחשבים בהוראות החוק בבואם לשלוח דואר פרסומי, אך היות וההוראות בחוק המתייחסות לדיוור ישיר אינן ייחודיות לאינטרנט, קשה יהיה למצוא ולו הודעת דואר אלקטרוני פרסומי אחת העומדת בכל מגבלותיו (כך, למשל, יהיה זה קשה עד בלתי אפשרי למצוא הודעת דואר אלקטרוני פרסומי המפרטת מהו המקור ממנו התקבלה כתובת הדואר האלקטרוני של הנמען).

עליית כוחו של ה- SPAM ומגמות חדשות במשפט בעקבותיה (תחיקה חדשה בשוק האמריקאי – איסור גורף על SPAM, המגמה באירופה)

כפי שהוזכר בראשית המאמר, משלוח דואר הזבל (ה- SPAMMING) הופך פופולארי יותר ויותר, עד כדי כך שהפך לרעה חולה של ממש.

בשנה האחרונה חלה עלייה חדה במשלוח דואר הזבל. הגולש הממוצע מקבל כיום כ- 18 מסרי דואר זבל ביום, וכ- 2000 מסרים כאלה בשנה. תשתית זו של דואר זבל משמשת גם למשלוח וירוסים קטלניים. קרוב ל-5 טריליון (!) הודעות דואר זבל נשלחו השנה ברשת האינטרנט, שהם כ- 50% מכלל תעבורת הדואר האלקטרוני ברשת (לעומת 32% בלבד ב-2002). אחוזים אלה צפויים לעלות באופן ניכר בשנה הבאה.

בשנת 2002, הושקעו כ-120 מיליון דולרים במערכות ותוכנות להתגוננות מדואר זבל. בשנת 2003, הושקעו סכום גדולים הרבה יותר (טרם נאספו נתונים). הנזק שייגרם מדואר הזבל בשנת 2003 מוערך ב-10 מיליארד דולרים(!)

לאור העלייה החדה בשימוש בדואר הזבל, התעוררו ספקות רבים באם די בחקיקה העכשיווית, המתמקדת באפשרות לבצע Opt out מרשימות התפוצה, והאם לאור כמויות דואר הזבל הנשלחות, הדרישה מהנמנעים לבצע Opt out מכל רשימה ורשימה היא אכן פרקטית.

ספקות אלה מבוטאות היטב בפסקה הבאה:

"…There are hundreds of thousands of companies who would just love to get your ear. If Congress legitimizes bulk email, they´ll be happy to give it a try. If you have to tell all those companies individually that you don´t want their email, you´ll be spending your entire day, every day, clicking on unsubscribe links…"

Kee Hinkley, "Will Do Not Call/Email Lists Hurt Startups?"

ספקות אלה הביאו לאחרונה לחקיקת חוק בקליפורניה הקובע איסור גורף על שליחת דואר זבל.

חוק זה, הצפוי להיכנס לתוקף ב-1.1.2004, קובע את העקרונות הבאים:

• משלוח דואר אלקטרוני פרסומי בלא הסכמה מפורשת או קשר עסקי קודם – אסור! (נקבע סטנדרט חדש שלא היה קודם לכן בחקיקה בארה"ב – סטנדרט של Opt In.
• חוק זה חל על כל דואר שנשלח מקליפורניה או אל קליפורניה. כלומר, החוק חל על הודעות הנשלחות מכל מחשב בעולם אל מדינת קליפורניה.
• בגין משלוח הודעת דואר אלקטרוני פרסומית בודדת, יטיל בית המשפט פיצויים של $100-$1000 אשר ישולמו לנמען.
• בגין משלוח סדרת הודעות דומות באותו עניין, יטיל בית המשפט פיצויים של $100,000-$1,000,000 אשר ישולמו לנמען.
• בנוסף, יוכל ספק הדואר האלקטרוני של שולח ה-SPAM לתבוע שולח זה בגין הפרת מדיניות הדואר האלקטרוני שלו.
• נוסף על פיצויים אלה, יחוייבו שולחי דואר הזבל בהוצאות משפט.
• אפילו כאשר ההודעה היא בעקבות קשר עסקי קודם בין הצדדים, יש לאפשר בגוף כל הודעה מחיקה פשוטה ובחינם מרשימת התפוצה, באמצעות הקלקה פשוטה או שיחת חינם.

אך עוד טרם יבש הדיו על החוק בקליפורניה, והנה באפריל השנה הוגשה הצעת חוק פדראלית, שמשמעה צעד אחורה במלחמה בדואר הזבל: Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act – או בקיצור CAN-SPAM.

הצעת החוק, במידה ותתקבל, הינה קיצונית פחות מהחוק בקליפורניה, ומאמצת, ככלל, את ההסדר המקובל במרבית מדינות ארה"ב, לפיו דיוור ישיר בדואר אלקטרוני הינו מותר, אך בסייגים הבאים:

1. תנאי שחובה על השולח לתת כתובת מתפקדת רגילה או תיבת דואר וגם לתת את אפשרות לנמענים להסיר עצמם מרשימות של הודעות עתידיות – Opt Out.
2. חובה לציין בשורת הכותרת מתארת את תוכן ההודעה.
3. ההצעה מסמיכה את ה- Federal Trade Commission (אך לא מחייבת) להקים מאגר מידע של כתובות של נמענים שלא מעוניינים בקבלת SPAM (Do not SPAM Registry). יש לשער, בהסתמך על הניסיון שהצטבר בארה"ב, כי מאגר מידע כזה אכן יוקם.

יחד עם זאת, בעוד שהחוק מאפשר להמשיך ולשלוח דואר פרסומי בדיוור ישיר גם ללא הסכמה או מערכת יחסים קודמת, מטיל החוק סנקצייה חריפה על מי שיפר אותו. הפרת חוק זה עלולה להביא למאסר בפועל של עד ל- 5 שנים ולקנס של 250,000$ (!).

אם הצעת החוק הפדראלית, הנתמכת על ידי נשיא ארה"ב, תתקבל, יגבר החוק החדש על חוקים מדינתיים, ואף על החוק הקליפורני שקבע סטנדרט חדש של OPT-IN.

באירופה – גברה המגמה לקבוע כברירת מחדל איסור על משלוח דואר זבל. שם נקבע (בדירקטיבה האירופית מיולי 2002) איסור על משלוח דואר אלקטרוני פרסומי ללא קבלת הסכמה מוקדמת מהנמען או בלא קשר עסקי קודם. באירופה, בדומה לחוק בקליפורניה, נקבע סטנדרט של OPT-IN. כמו כן, גם באירופה נקבע כי מנגנון Opt out הנו מתחייב גם כאשר ישנו קשר עסקי קודם. יחד עם זאת, לדירקטיבה האירופית אין בשלב זה "שיניים", עד אשר תאומץ בחקיקה מדינתית, תהליך אשר אמור היה להסתיים עד לאוקטובר 2003, אך טרם תם ועשוי לארוך מספר שנים.

חוסר הסכמה מוצהרת לקבלת פרסומות (Do not call/email lists)

כפי שציינו לעיל, האלמנט החשוב ביותר בנוגע לענייני דיוור ישיר הוא אלמנט ההסכמה. בארה"ב, פרקטיקה מקובלת אשר נוצרה ל"התגוננות" מ"דיוור ישיר טלפוני", טלמרקטינג, היא יצירת רשימות של אנשים אשר מצהירים על עצמם ככאלה אשר אינם מעונינים לקבל שיחות טלפון "פרסומיות" לביתם.

במדינות מסוימות בארה"ב, יכולים אזרחים אשר אינם מעונינים לקבל שיחות פרסומיות לביתם, להירשם ברשימה מרכזית המנוהלת על ידי המדינה, הקרויה "Do not call list". אדם אשר הצטרף לרשימה כזו, אין להתקשר אליו לצורך פרסומי. חברות הטלמרקטינג מחויבות לבדוק, טרם ביצוע שיחות לצרכי טלמרקטינג, כי האדם אליו מתקשרים אינו חבר ברשימה מסוג זה. החקיקה האוסרת התקשרות לאנשים החברות ברשימות אלה היא חקיקה מדינתית, הנאכפת על ידי המדינה.

ההצטרפות לרשימת Do not call אופיינית, בדרך כלל, מותרת רק לאנשים פרטיים (לא לעסקים). כמו כן, בדרך כלל, לאיסור על ביצוע התקשרויות לחברים ברשימות אלה מספר חריגים:

• התקשרות לאחר הזמנה מפורשת.
• לארגונים ללא כוונת רווח מותר להתקשר.
• לארגונים אשר היה להם קשר עסקי עם האדם מותר להתקשר אליו תקופה מסוימת לאחר קשר זה.

יש הסבורים כי הפתרון לבעיית ה- Spamming באינטרנט היא באמצעות יצירת רשימות Do not email בדומה לרשימות Do not call הקיימות. ראשית התהוותן של רשימות מעין אלה נראית בארה"ב, ואף בארץ, הועלתה הצעה ברוח זו על ידי חבר הכנסת מיכאל איתן.

מאידך, ביצירת רשימות Do not email כאלה גלומה סכנה משמעותית כי הנזק שייגרם למצטרפים לרשימות אלה יעלה על התועלת.

וכל זאת מדוע?

ראשית, בעוד שרשימות Do not call מביאות חלק ממפרסמי הטלמרקטינג להמנע מלהתקשר לחברים בהם (בעוד חלק מהמפרסמים מתעלמים מהוראות החוק), אך הן אינן מוסרות למפרסמים אלה מידע בר תועלת כלשהו מלבד העובדה כי האדם המופיע בהן אינו מעונין שיתקשרו אליו, הרי שרשימות Do not email יתנו בידי מפיצי דואר הזבל מידע רב תועלת – העובדה שכתובות האימייל פעילות! בשונה ממספרי טלפון, אשר אינם נוטים להתעדכן לעתים קרובות, הרי שכתובות אימייל נוטות להשתנות חדשות לבקרים, וחלק גדול מן האנשים מחזיקים למעלה מתיבת אימייל אחת, כאשר לעתים קרובות חלק מכתובות האימייל אינן פעילות. מפיצי דואר זבל אוספים מליוני כתובות דואר אלקטרוני מבלי לדעת אלו מהן פעילות ואלו אינן פעילות, ואף משקיעים מאמצים רבים בניסיונות לברר האם כתובות האימייל ברשימותיהם פעילות, וזאת על מנת שהרשימות שבידיהם ייחשבו איכותיות יותר, והם יוכלו לגבות ממון רב יותר עבור השימוש בהן. רשימת Do not call של כתובות אימייל תתן בידי מפיצי דואר זבל כאלה רשימות של כתובות דואר אלקטרוני שחלק ניכר מהן פעילות, ויהוו תמריץ למשלוח דואר אלקטרוני דווקא לאותם אנשים!

שנית, בעוד שמאחורי חברות טלמרקטינג עומדים בדרך כלל גופים גדולים יחסית, בעלי תמריץ לשמור על הוראות החוק, הרי שמפיצי דואר הזבל הנם רבים יותר, התמריץ שלהם להפר את החוק גדול הרבה יותר, ומרביתם כלל אינם מתעניינים בו, כך שרשימות Do not email לא יגרמו להם לנהוג אחרת.

שלישית, בעוד שקל יחסית להתחקות אחר העומד מאחורי חברת טלמרקטינג, הרי שקשה מאוד לגלות מפיצי דואר זבל, ואף זה תמריץ משמעותי להפרת החוק.

רביעית, בשונה מטלפונים, כתובות דואר אלקטרוני מחליפות בעלים במהירות רבה, ומתיישנות במהירות רבה, כך שרשימות אלה עשויות להיות בלתי עדכניות, ואף לכפות על אנשים להשתייך אליהם שלא מרצונם, ואף ללא ידיעתם.

מסקנות

1. בישראל – ייתכן ובית המשפט יחיל את ההוראות לגבי דיוור ישיר מחוק הגנת הפרטיות, בקונסטרוקציה כזו או אחרת, גם על דואר אלקטרוני, אולם אין ספק כי דרושה חקיקה ספציפית שאוסרת במפורש משלוח דואר זבל.
2. מתבקש שיתוף פעולה בינלאומי באכיפת חוקי הדיוור הישיר – ללא שיתוף פעולה כזה, תמשך האנרכיה והשימוש בספקי אינטרנט מחוץ לארה"ב, ממדינות שלא חוקקו חוקים נגד ספאם, ימשיך להיות נפוץ על מנת להתחמק מהחוק.
3. הסכמה – כלי משפטי ושיווקי חשוב – גם בלא אחידות בנושא הפצת דואר זבל או שיתוף פעולה בינלאומי בענייני אכיפה, כדאי למנהלי קמפיינים גם משפטית וגם שיווקית, לעמוד על כך שדואר פרסומי יופץ רק למצטרפים לרשימות תפוצה בהסכמה שניתנה באופן מלא ואמיתי.