בעוד כשנה, יחלוף עשור שנים מאז הביא משרד רשם הפטנטים האמריקאי (United States Patent and Trademark Office) בשורה לעולם. הליך "בקשת הפטנט הזמנית" (Provisional Patent Application) (להלן: "בקשה פרוביזורית"), אשר התווסף לשיטת הפטנטים האמריקאית בשנת 1995, ואשר נועד לשמש כ"תופס תאריך" זריז ונוח, ולאפשר ליזמים זריזים להקדים ולהגן על המצאתם, עוד בטרם רישום בקשת פטנט מלאה – הפך לטרנד עולמי.

יחד עם זאת, גם כיום, זמן ממושך לאחר הכנסתו של ההליך הפרוביזורי, עדיין אין המומחים בתחום הקניין הרוחני משוכנעים באשר לערכה הברור של ההגנה אשר מעניק ההליך לממציאים, ועל כך נרחיב בהמשך.

יש הסבורים כי היסטורית, אחת ממטרותיה העיקריות של הבקשה הפרוביזורית היא לגשר בין שיטות הפטנטים השונות במעט החלות בארה"ב, ובשאר העולם. כך או כך, הרעיון מאחורי הבקשה הפרוביזורית הוא כי הממציא מגיש בקשה אשר אינה נבחנת, ולאחר שנה, לכל היותר, מגיש בקשה רגילה. הבקשה הפרוביזורית פשוטה הרבה יותר ואינה כוללת את החלק המסובך ביותר של בקשת פטנט רגילה, התביעות המשפטיות (Claims). בהתאמה, עלותה של הבקשה הפרוביזורית נמוכה הרבה יותר, והיא שווקה על ידי משרד רשם הפטנטים האמריקאי כבקשה אשר יכול הממציא לכתוב בעצמו, ללא עזרת עורך פטנטים.

זאת ועוד, בעוד שבקשות פטנט רגילות חייבות להיכתב בפורמט מסוים, בקשות זמניות הן לעיתים קרובות הן פשוט פירוט המוצר, מסמך מדעי או אפילו מזכר המתאר את ההמצאה. היות והבקשה אינה נבחנת, יזמים רבים אינם עושים מאמץ לעמוד בקריטריונים של בקשת פטנט. 

הבקשה הפרוביזורית, כשלעצמה, אינה מקנה זכויות כלשהן. כל תכליתה הוא לשמש כ"שומרת מקום" עבור הבקשה המלאה והמפורטת שהממציא מעוניין להגיש לכשיגייס את המימון הנדרש. מקום בו הממציא אכן מגיש בקשה רגילה, מיוחס תאריך הבקשה הפרוביזורית לבקשה המלאה, כך שאם במהלך אותה שנה הגיש אדם אחר בקשה מלאה, יוקנו הזכויות לממציא אשר הגיש את הבקשה הפרוביזורית. 

יחד עם זאת, היות והליכי הפטנטים הם בינלאומיים, והגשת בקשת פטנט כלשהי במדינה כלשהי בעולם החברה באמנת פריז (מרבית המדינות בעולם וכל המדינות החשובות בעולם חברות באמנה זו) מקנה זכות קדימה של שנה לא רק באותה מדינה אלא בכל מדינה אחרת בעולם, הרי שהבקשה הפרוביזורית מקנה, לכאורה, דין קדימה של שנה בכל המדינות בעולם. מסיבה זו, והיות ובקשה זו זולה הרבה יותר מבקשות פטנט מלאות, בוחרים יזמים רבים והולכים בפרוצדורה זו על מנת להגן על זכויותיהם

הגשת בקשה פרוביזורית משמעה כי ההמצאה מקבלת סטטוס של בקשה בבחינה ("Patent Pending"). סטטוס נכסף זה מקל על גיוס מימון ממשקיעים, ואחת מן המשמעויות שלו היא אלמנט הרתעתי בלתי מבוטל.

הפרוצדורה הפרוביזורית אינה מועילה ליזמים בהיבט הכספי בלבד. לעתים, דוחקת השעה ביזמים, וברצונם למהר ולפעול למסחור המצאתם. במצב כזה, בו אץ הרגע, לא נותר ליזמים זמן לפנות למשרד עורכי פטנטים על מנת שזה ינסח עבורם בקשת פטנט מלאה. במקום בקשה מלאה מסתמכים רבים על בקשות זמניות ומצפים שאלו ישמשו "כשומרי מקום" עבור הבקשה המלאה והמפורטת שהממציא מעוניין להגיש לכשיתפנה.

אם נסכם סיכום ביניים – הבקשה הפרוביזורית היא הליך פשוט, מהיר, נוח וזול, המהווה אופציה חשובה שעל יזמים להכירה היטב.

על אף היתרונות הבלתי מבוטלים שצוינו לעיל, ראוי כי תחשבו פעמיים לפני שאתם פונים לקיצור הדרך הפופולארי של הבקשה הפרוביזורית ((Provisional patent application, וזאת לאור פסיקה ישנה יחסית באירופה, ופסיקה חדשה אשר ניתנה לאחרונה בבתי המשפט בארה"ב. מניתוח הפסיקה האמורה, עולה כי הבקשה הפרוביזורית עלולה להוכיח עצמה כהרסנית,  ובמיוחד אם לא נזהרים בה ומבינים את מגבלותיה.

הגם שבקשה פרוביזורית אינה חייבת לעמוד בקריטריונים הנוקשים של בקשת פטנט רגילה, קריטריון אחד קריטי חייב להתקיים: הבקשה חייבת להכיל את מהות כל התביעות שנדרשות בבקשה המלאה. כמו כן, תיאור ההמצאה חייב להיות מפורט דיו על מנת למאפשר לבעל מקצוע ממוצע בתחום הרלוונטי לבצע את ההמצאה לאחר פקיעת הזכויות בה. 

במידה ובעת הגשת בקשת הפטנט, או מאוחר יותר, בהתדיינות משפטית, יתקוף מישהו את הבקשה הפרוביזורית ויטען שלא הייתה מפורטת מספיק או שלא כללה את מהות התביעות מכוחן מתקיימת ההתדיינות המשפטית, עלול הפטנט כולו לרדת לטמיון. 

כך הסיק בית המשפט הפדראלי של מחוז וושינגטון בארה"ב כשכתב את החלטתו בתיק New Railhead MFG, LLC v. Vermeer Mfg. Co. חברת New Railhead הגישה בקשה לרישום פטנט על המצאת מקדח לקדיחה אופקית בסלע. כאשר המתחרים החלו להשתמש במקדחים דומים תבעה אותם החברה. החברה הפסידה משום שהבקשה המלאה לרישום הפטנט הכילה מאפיין שלא פורט כראוי בבקשה הפרוביזורית שקדמה לבקשה המלאה. הבקשה הפרוביזורית נזרקה לצד ועימה גם תאריך הבכורה. לאור איבוד תאריך הבכורה ומאחר והמקדח נמכר יותר משנה לפני רישום הבקשה המלאה איבדה החברה את הפטנט. 

המכירים את תחום הפטנטים היכרות עמוקה יודעים שהדבר אינו כל כך פשוט. כמעט בלתי אפשרי לכתוב בקשה פרוביזורית באופן שתתמוך בתביעות עתידיות בבקשה מלאה, אשר טרם נכתבה, ואשר טרם חשבו עליהן.

כתיבת החלק התיאורי בבקשה וכתיבת חלק התביעות שלובים זה בזה. ישנם עורכי פטנטים המתחילים בכתיבת התיאור וישנם המעדיפים להתחיל בכתיבת התביעות, אך שני החלקים משתנים במהלך כתיבת הבקשה ומתאימים את עצמם אחד לשני, עד מנת "לתפוס" את ההמצאה בכללותה, בכל גרסאותיה ובאופן שהמתחרים לא יוכלו לעקוף את הפטנט ע"י שינויים לא מהותיים. פירוט ההמצאה יכול להכיל יותר מאשר נדרש בתביעות המשפטיות אך בכל מקרה לא פחות. על כן ניתן לומר שהתיאור הטכני מפרט את הדרישות המשפטיות. 

בבקשות זמניות בד"כ אין תביעות, ולכן, צריך לנחש מראש מה יהיו התביעות העתידיות בבקשה המלאה לכשתוגש. בעוד שמלאכה זו הינה כמעט ובלתי אפשרית עבור עורך פטנטים מיומן, הרעיון המקורי של משרד רשם הפטנטים האמריקאי לפיו יגישו יזמים בעצמם בקשות פרוביזוריות הינו, כיום, לעג לרש, ושוב נזקקים היזמים לפנות לעורכי הפטנטים.

נקודה חשובה נוספת היא חוסר הודאות שבבקשות פטנט המבוססות על בקשות פרוביזוריות. מאחר ומשרד הפטנטים האמריקאי לא משווה בין הבקשה המלאה לבקשה הפרוביזורית, יכול ממציא לרשום את הבקשה המלאה  כפטנט, על כל ההוצאות הנגזרות מכך, אך מאוחר יותר, אם יגיע העניין להתדיינות משפטית, יגלה מאן דהוא את הבקשה הפרוביזורית, יתקוף אותה, ויתברר כי בעל הפטנט הוא חסר זכויות.     

נסיים במספר המלצות:

1. אם מגבלת התקציב איננה זועקת, רצוי להשתדל ולהימנע מהגשת בקשות פרוביזוריות. ניתן להגיש בקשת פטנט בישראל באגרה נמוכה יחסית, אשר נותנת הגנה טובה הרבה יותר. 

2. אם בוחרים בהליך הפרוביזורי – קחו בחשבון שכתיבת הבקשה לבד (בלא עזרת בעל מקצוע) תביא, ככל הנראה, לכך כי הבקשה לא רק שלא תתן זכויות כלשהן, אלא עלולה אף לשלול אותן.

3. משרדי עורכי פטנטים שונים נוהגים בהקשר לבקשות פרוביזוריות באופן שונה. ישנם משרדים אשר משמשים בעיקר כבלדר למשרד רשם הפטנטים האמריקאי, וישנם משרדים אשר משקיעים השקעה של ממש בכתיבת הבקשה. אחדים אף מוסיפים תביעה או שניים, החשובות ביותר. חשוב מאוד לבחור משרד עורכי פטנטים העורך בקשה המתוארת בהרחבה ככל האפשר, ואשר תהיה קרובה ככל האפשר לבקשה המלאה שתוגש מאוחר יותר. חשוב מאוד לזכור כי על מנת ששמירת התאריך תהיה אפקטיבית – הבקשה הפרוביזורית צריכה להיות דומה למדי לבקשה המלאה.