א. פתח דבר

דיני הקניין הרוחני מעניקים הגנה למוניטין של שם או מוצר, באמצאות פטנט, מדגם, או סימן מסחרי. הגנות אלה מותנות ברישום הזכות. יחד עם זאת, התנהלותו הטבעית של השוק מביאה לכך שלא מתבצע רישום של כל סוג של זכות. בעוד שהדין דורש רישום כאשר המדובר בטכנולוגיה חדשה (פטנט), על מנת שיוכל הממציא לזכות בהגנה – רישום כזה איננו נדרש בהכרח, כאשר הזכות המוגנת היא מוניטין של היצרן או נותן השירות במוצריו או בשירותיו.

אחת ההגנות המוקנות ליצרן כזה היא הזכות שלא יוטעו צרכנים לחשוב שמוצריו נמכרים ע"י יצרנים אחרים.

סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את העוולה של גניבת עין, וקובע כדלהלן:

מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין.

אין הגבלת זמן לתחולת סעיף זה, והוא חל כל עוד ישנו ליצרן מוניטין בטובין שלו, בעוד שמונופול על פטנט, סימן מסחרי ומדגם מוגבל בזמן.

ב. יסוד המוניטין

כאמור, בעוד שבדיני הקניין הרוחני, היסוד המרכזי הנדרש להקניית הגנה הינו יסוד הרישום, היסוד המרכזי שבעוולת גניבת העין הינו יסוד המוניטין. שעה שבהגנה הסטטוטורית הניתנת לסימני מסחר, הרישום של הסימן הוא המקנה את הבעלות בו, הרי בתביעה בגין גניבת עין חייב התובע להוכיח כי רכש את המוניטין אשר עליהם הוא חפץ להגן.

כלומר – על התובע בעוולת גניבת עין להראות כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע.
את טיבו המדויק של מוניטין קשה להגדיר. מרבית המבחנים הבודקים מוניטין הינם מבחנים אינטואיטיביים (עד כמה מכירים היצרנים מוצר/עסק מסוים?). כמו כן, ישנו קושי רב למדוד מוניטין של מוצר ספציפי ולבדלו מן המוניטין ה"כללי" של היצרן.

חשוב לציין – אין צורך שהקהל יידע את שם היצרן, אך דרוש שהוא יתכוון במיוחד לרכוש מוצר ספציפי, המאובחן מהמוצרים האחרים. כלומר, אדם אינו חייב לדעת כי הוא מחפש אבקת כביסה של חברה מסוימת דווקא. די בכך שיחפש את אבקת הכביסה "עם הפסים האדומים והכחולים".

כיצד מוכיחים מוניטין? יש לבחון את הנסיבות (משך השימוש, סוג המוצר, סקרי צרכנים ודוחות מומחים), ולגבותן בראיות פוזיטיביות שיוכיחו שלמוצר יש הכרה והוקרה בתודעת הצרכן .

כמו כן, בע"א 395/88 חברת אורלי נ´ חב´ דנדי תעשיות מזון, פ"ד מה (4) 32 נקבע כי החיקוי כשלעצמו, יש בו כדי להוות ראיה לכך שמוצר מסוים רכש מוניטין בציבור.

ג. הפגיעה במוניטין

על מנת להוכיח עוולה של גניבת עין יש להוכיח, כאמור, קיומו של מוניטין במוצר או בשירות המוגן. כמו כן, יש להוכיח כי מוניטין זה נגנב או נגזל.

נשאלת השאלה האם חיקוי כשלעצמו, אשר אין בו פגיעה במוניטין – מהווה עוולה של גניבת עין. בעניין זה, נחלקות הדיעות בפסיקה. בעוד בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ נ´ De Saint Gobain, פ"ד מה (3) 224, קבעה השופטת נתניהו כי חיקוי כשלעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה, והשופט אלון מוסיף – "אין זו גניבת עין לחקות, אפילו באופן מדויק, את צורתו ועיצובו של המוצר, אם יש להם לגבי הלקוח ערך מעשי, פונקציונאלי או אסתטי, שאינו דווקא אינדיקאציה למקור", הרי שבע"א 307/87 וייסברוד נ´ ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל, פ"ד מד (1) 629 – נקבע אחרת – עצם העתקת המוצר על-ידי המערערות, כאשר אין סיבה פונקציונאלית סבירה לחיקויו, מלמדת על הניסיון להיתלות במוניטין של מוצרי המשיבה. ההעתקה היא אינדיקאציה לעצם קיומו של המוניטין של האביזר המועתק בעיני ציבור הלקוחות.

חשוב לציין, כי על מנת לזכות בסעד בעוולה של גניבת עין יש להוכיח כי הסיבה שהצרכן רוצה לקנות מוצר אחר ולא את המוצר בעל המוניטין, הינה גניבת עין הנובעת ממוצר שיש לו מוניטין.
כיצד מראים פגיעה במוניטין? המבחן הוא כי "המראה והצליל" של המוצרים דומה. כמו כן, יש להביא בחשבון את סוג הסחורה, חוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין (ת.א. (ת"א) 1769/83 The Boing Compeny נ´ בוינג נסיעות ותיירות בע"מ, תשמ"ט (3) 108)